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建设工程案件审判实务中转包和违法分包行为的认定及外部经营纠纷中的法律责任

  发布时间:2012-09-03 10:26:19


人民法院在审理建设工程案件过程中,经常会遇到合法中标的建设工程承包单位,将其承包的全部建设工程转包给他人,或者将其承包的建设工程的一部分发包给不具备相应资质的承包单位,由建设工程的转承包人和违法分包的分包人进行施工建设的案件。在这些案件中经常会遇到因转包或分包合同无效,而引发的转承包人、违法分包人在实际的施工建设过程中,与第三人(材料供应商或设备租赁商)之间发生的对外债务纠纷的案件,关于这类案件的债务应该是由建设工程的承包单位承担,还是应该由建设工程的违法分包人、转承包人自己承担,各地法院的判例意见分歧很大,本文就目前司法实践中,比较常见的两种主要观点及其理由,作以简要阐述,供参考。

一、建设工程的转包和违法分包的概念及相关规定

建设工程转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人,或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据转包的方式,转包可以分为承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给第三人(非法转包)和承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人(违法分包)。

转包的法律特征是:第一,转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系;第二,转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任;第三,转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。

建设工程分包,是指从事工程总承包的承包人将所承包的建设工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包,但分包必须遵循一定的规则,否则会构成违约或者违法行为,甚至合同无效。

分包必须遵循的规定是:一是总承包合同必须是有效合同;二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位;三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可。四是施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;五是分包只能进行一次,不得层层分包。违法分包,就是指违反了法律规定的建设工程分包规定的分包行为。

转包和分包只是形式不同,两者之间并无实质区别,其本质均是转包人不再履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人和违法分包人实际完成建设工程任务。

二、建设工程转包、违法分包的表现形式及认定

建设工程转包的主要表现形式:1、名为挂靠实为转包。认定:其一,实际施工方不具备施工资质条件或在资质范围外进行施工;其二,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;其三,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;其四,合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;其五,合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系;其六,合同约定的施工单位向现场实际施工的单位收取了不应当收取的费用(管理费)。

2、名为内部承包实为转包。一般表现为以总包单位的名义对外承揽工程,总包单位的下属分公司或子公司或者包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议,总包单位只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。其一,总包单位—分公司模式,由于分公司是总公司的一个分支机构,没有独立的法人资格,其权利与义务均由总公司来承担,该模式并不是《合同法》《建筑法》意义上的转包,只是公司内部的分工。其二,总包单位—子公司模式,由于子公司具有独立的法人资格,因为该种所谓的内部承包实际上属于转包。其三,总包单位—包工头模式,关键是看该包工头的身份是否为施工单位员工,两者是否具有劳动关系。如确为施工单位员工,则认定承包协议为内部承包协议,否则视为转包合同。

3、名为合作或联营实为转包。有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同,但有施工资质的企业或承包人并不进行实际施工,而由合作或联营的无资质另一方实际进行施工。这种形式视为转包。

4、名为分包实为转包。承包人将其承包的全部工程以分包的名义肢解后转包给他人,是一种变相转包行为。

建设工程违法分包的主要表现形式:1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2、建设工程总承包合同中没有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体结构分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的;5、施工承包单位将其承包的部分建设工程交由不具备资质的自然人(包工头)完成的。

三、关于建设工程在转包、分包经营中外部纠纷的法律责任

根据国家法律和最高院的相关司法解释的规定,对于因建设工程施工合同而引起的转承包人、违法分包人(实际施工人)在施工建设过程中,从第三人处外购、赊欠建筑材料以及租赁建筑安装设备等的对外债务纠纷,一般按以下规定承担责任:

1、法律规定法人对其非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构的行为承担直接责任,所以,建设工程的承包人对转承包人、分包人(实际施工人)以承包人的项目经理部的经营行为承担直接责任。

2、内部承包的,作为建设工程的承包人(“发包人”)对实际施工人(“承包人”)的行为负责。因为法人或者其他组织对其工作人员因职务行为或者授权行为,承担的是直接责任。

3、合法分包的,依据合同相对性原则,分包合同的发包人、承包人各自对自己的行为承担责任。

4、转包、违法分包的,当转包、分包合同被认定为无效的情形下,实施转包、违法分包的建设工程承包人对违法分包人、转承包人与第三人之间的外部债务是否需要承担责任,承担什么样的责任?在实践中有诸多观点。

有观点认为,建设工程的承包人对分包人或转承包人在分包、转承包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任,取决于分包人、转承包人的外在经营形态:1、分包人、转承包人以自己的名义与第三人进行交易的,承包人不承担责任;2、分包人、转承包人以承包人名义与第三人进行交易的,承包人应与分包人、转承包人承担连带责任;3、分包人、转承包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时,承包人和分包人、转承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身份的确定。如果第三人确定其是与分包人、转承包人发生的交易关系,第三人只能向分包人、转承包人主张权利,承包人无需承担任何责任。如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系,那么借鉴有关表见代理的规定,第三人必须证明自己是善意且无过失,其有足够的理由相信是承包人在与之交易。若第三人能够证明这一点,人民法院就可以认定分包人、转承包人是在以承包人的名义进行经营,承包人应对分包人、转承包人的行为承担连带责任。

以下浅谈两种在司法实践中,比较常见的主要观点及其理由。

第一种观点:根据合同相对性原则,由违法分包人、转承包人自己承担责任,建设工程的承包人不承担责任。

依法中标的施工单位在施工组织活动中,往往进行违法分包、转承包。这里的违法分包人、转承包人与承包人之间的合同关系是一种建筑施工合同关系,而违法分包人、转承包人与其债权人(材料供应商或设备租赁商)之间的合同关系是买卖合同关系或租赁合同关系,这是两个不同的法律关系。因此,不论违法分包人、转承包人与承包人之间的建筑施工合同是否有效,与违法分包人、转承包人和其债权人之间的买卖合同关系或租赁合同关系是无关的,此时,不论违法分包人、转承包人是自然人还是法人,都应当自己承担合同责任,承包人不需要对违法分包人、转承包人与其债权人之间的合同之债承担连带责任。(目前,和田地区中级人民院就采用此观点。)

但是,承包人对违法分包人、转承包人所雇用的农民工应承担的责任则有所不同。根据劳社部发〔200512号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

第二种观点:违法分包、转包的合同被认定为无效后,在满足一定条件的情形下,建设工程的承包人应当对违法分包人、转承包人的债务承担责任。

施工单位依法中标签订的工程施工合同,是经过法定的招投标程序,由建设行政主管部门备案的合同,是公示在外的。根据法律法规的相关规定,中标单位在施工中必须依照法定的规则,才能进行分包,并严格禁止转包。当中标单位进行违法分包或转包后,与违法分包人、转承包人签订的合同是无效合同,不受法律保护,并且这种行为对外是不公示的,善意第三人是不知道工地上还存在另一个实际施工方的。

基于上述理由,对于与本工程进行交易的善意第三人而言,可以认为他有足够的理由相信自己的交易对象应当是合法中标的施工单位,而不是其他的违法分包的分包人或层层转包的转承包人。再者,在施工过程中,合法中标的建设工程承包人为控制资金的安全和合理使用,往往有直接代为支付的行为,这就更进一步让善意第三人有理由相信自己的交易对象是合法中标的承包人,而不是其他的不合法施工主体。在上述情形下,就符合了表见代理的构成要件,此时承包人应当对违法分包人、转承包人的债务承担责任。

参考文献:

[1]朱树英:《建设工程法律实务》法律出版社

[2]黄松有:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》人民法院出版社

[3]王牧:《浅谈建设工程转包经营外部纠纷中的法律责任》,2003623日,刊载于《中国法院网》

文章出处:新疆法院网(http://www.xjcourt.org/)    

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